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3.16.3
Systemverfügbarkeit
Nach der deutschen Rechtsprechung ergibt sich, sofern vertraglich nichts
geregelt ist, für die Verfügbarkeit zur Nutzung durch den Anwender
verkürzt und zusammengefasst Folgendes: Der Provider hat eine
Verfügbarkeit von 100 % zu gewährleisten. Da dies nicht wirtschaftlich ist,
müssen vertragliche Regelungen getroffen werden. Die Ausgestaltung der
Verfügbarkeit hat die deutsche Rechtsprechung allerdings erheblich
erschwert. Denn eine vertraglich wirksame Vereinbarung einer geringeren
Verfügbarkeit stellt nach derzeitiger deutscher Rechtslage ein Problem dar.
Die deutsche Rechtsprechung hat in der Vergangenheit in den
entschiedenen Fällen Verfügbarkeitsklauseln nach dem AGB-Recht (§§ 305
ff. BGB) für unwirksam gehalten.
Teilweise wurde daraus der Schluss gezogen, dass eine Beschränkung der
Verfügbarkeit durch den Anbieter generell nicht möglich sei. Dem kann nicht
gefolgt werden. Denn es kann nicht sein, dass ein Provider rechtlich zu einer
Verfügbarkeit von 100 % gezwungen ist. Er muss die wirtschaftliche Freiheit
haben, seine Leistung so anzubieten, wie er sie ausgestaltet hat und auch
erbringen kann. Auch wird der Nutzer nicht in jedem Fall bereit sein, das
Entgelt für eine 100%ige Verfügbarkeit zu entrichten.
Dass dieser Schluss nicht zwingend ist, zeigt auch eine nähere Betrachtung
der erwähnten Rechtsprechung. Denn die Rechtsprechung hat die
Verfügbarkeitsklauseln aufgrund ihrer Gestaltung als
Haftungsbegrenzungsklauseln und infolgedessen als unzulässig oder
aufgrund ihres Inhalts als intransparent bewertet. Als Leitbild hat die
deutsche Rechtsprechung zugrunde gelegt, dass ein Provider eine
Verfügbarkeit von 100 % schulde, wenn in der Leistungsbeschreibung nichts
anderes vereinbart sei. Wird also nach der Leistungsbeschreibung 100 %
geschuldet und dann in den AGB nur für eine geringere Verfügbarkeitsquote
gehaftet, dann sei diese Beschränkung eine AGB-rechtlich unwirksame
Regelung. Als unwirksam hat die Rechtsprechung auch Klauseln betrachtet,
in denen dem Nutzer nicht transparent war, wann die Befreiung von der
Verfügbarkeitspflicht eintritt.
Die deutsche Rechtsprechung macht deutlich, dass dem Nutzer klar
erkennbar sein muss, wann eine Nicht-Verfügbarkeit nicht zur Haftung des
Providers führt. Auch darf für den Nutzer nicht aufgrund der
Leistungsbeschreibung der Eindruck einer unbeschränkten Verfügbarkeit
entstehen, die dann außerhalb der Leistungsbeschreibung relativiert wird.
Gleichzeitig spricht diese Rechtsprechung dafür, dass eine transparente
